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Der Bundesgerichtshof hatte in seiner jüngsten Entscheidung vom 07.04.2016 Az. VII ZR 56/15 in einem Grundsatzurteil festgestellt, dass die Kündigungsrechte nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B auch in der Insolvenz des Auftragnehmers wirksam sind.

 

Die VOB/B werden bei Bauverträgen häufig als Vertragsbestandteil vereinbart.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber eines Bauvertrages den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Auftragnehmers beantragt wurde oder das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgewiesen wird. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B sind die bisherigen Leistungen abzurechnen. Darüber hinaus steht dem Auftraggeber ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Restes zu. Der restliche Werklohn für die noch nicht erbrachten Leistungen des Auftragnehmers wird dagegen ersatzlos gestrichen.

 

Diese Regelung steht im Widerspruch zu § 103 InsO, nachdem es dem Insolvenzverwalter freisteht, bei beiderseitig nicht erfüllten Verträgen die Erfüllung zu wählen oder diese abzulehnen. Nach § 119 InsO sind Verträge unwirksam, welche gegen diese Vorschrift verstoßen.

 

Der Baurechtssenat des BGH bestätigte nun seine Rechtsprechung zu der Vorgängervorschrift § 17 KO. Dort hatte der BGH einen Verstoß gegen das Wahlrecht des Konkursverwalters verneint, da der Konkursverwalter den Vertrag in seinem rechtlichen Bestand hinnehmen müsse, in welchem er sich im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befindet (vergleiche BGH NJW 1986,255 Rn. 13 f.). Auch erlaubt § 649 BGB im Werkvertragsrecht jederzeitige Kündigung, jedoch mit der Folge, dass dem Unternehmer der restliche Werklohn gebührt. Wegen dieses jederzeitigen Kündigungsrechtes des Werkunternehmers verletzt das Kündigungsrecht in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B den Insolvenzverwalter nicht in seinen Rechten. Auch die von § 649 BGB abweichende Regelung bezüglich des restlichen Werklohnes erachtet der BGH mit zutreffender Begründung für wirksam. Im Bauvertrag sei es dem Auftraggeber grundsätzlich nicht zuzumuten, in der Insolvenz eines Auftragnehmers erst zuzuwarten, bis der Insolvenzverwalter erklärt, ob er den Vertrag erfüllen möchte oder nicht. Bis zu einer entsprechenden Erklärung können Monate vergehen, in denen die Baustelle still stehen würde.

 

  • 8 Abs. 2 VOB/B verstößt auch nicht gegen AGB - rechtliche Vorschriften (§§ 307 Abs. 1, 308 Nr. 3, § 10 Abs. 1 S. 2 BGB), da diese Lösungsklausel der besonderen Interessenslage des Bauvertrages gerecht wird.

 

Auch sei der durch die Kündigung bedingte Schadensersatzanspruch des Auftraggebers nicht durch den Insolvenzverwalter anfechtbar, da ein ausgewogener Bauvertrag keine anfechtbare Benachteiligung der Insolvenzschuldnerin enthält. Der Bundesgerichtshof ließ jedoch offen, ob eine Anfechtbarkeit in Betracht kommt, wenn der Bauvertrag wegen sonstiger Abweichungen von einem fairen Vertrag unausgewogen zulasten des Schuldners wäre.

 

Der Bundesgerichtshof hat endlich die Gelegenheit gehabt, festzustellen, dass § 8 Abs. 2 VOB/B insolvenzfest ist. Auch ist zu beachten, dass der Gesetzgeber nach dem nun vorliegenden Entwurf des neuen § 648 BGB-E vorhat, einen Kündigungsgrund aus wichtigem Grund gesetzlich zu fixieren. Laut der Begründung des Entwurfes dürfte die Insolvenz des Unternehmers häufig einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen. Hier bleibt jedoch abzuwarten, ob der Vorschlag letztendlich Gesetz wird und wie sich die Rechtsprechung dazu stellt.

 

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Dr. Andreas M. Kramp

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